Leitsatz:

Beim gewerbsmäßigen Betrug gem. § 263 Abs. 3 Nr. 1 scheidet selbst bei zahlreichen vorgeworfenen Fällen ein besonders schwerer Fall dann aus, wenn der Schaden die Geringwertigkeitsgrenze nur knapp übersteigt, der Gesamtschaden relativ gering war und gewichtige Umstände für den Täter sprechen.

[Leitsatz des Bearbeiters]

Kammergericht, Beschl. v. 13.01.2010, (1) 1 Ss 465/09 (23/09)

Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat die Angeklagte wegen gewerbsmäßig begangenen (und deshalb besonders schweren) Betruges in 19 Fällen zu Freiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten verurteilt, daraus wurde eine Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten gebildet, deren Vollstreckung das Gericht zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Angeklagte hatte über das Internetauktionshaus ebay Kosmetikartikel und Handtaschen unter bewusster Täuschung der Kunden als hochwertige Markenartikel verkauft, obwohl es sich um billige Imitationen handelte. Dabei handelte sie in der Absicht, sich eine fortlaufende, nicht nur unerhebliche Einnahmequelle zu erschließen. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung der Angeklagten hat das Landgericht Berlin bis im Wesentlichen verworfen. Gegen diese Entscheidung legte die Angeklagte Revision ein.

Das Kammergericht hat die Entscheidung des Landgerichts aufgehoben und zur neuen Entscheidung zurückverwiesen. Selbst bei zahlreichen Taten scheide ein besonders schwerer Fall dann aus, wenn der Schaden die Geringwertigkeitsgrenze, die bei etwa 25,- Euro liege, von nur knapp übersteigt, wenn der Gesamtschaden der Betrugstaten relativ gering war und wenn gewichtige strafmildernde Umstände für den Täter sprechen.

Aus den Gründen:
[..] [Hier hat] das Landgericht verkannt, dass gemäß § 263 Abs. 4 StGB in Verbindung mit § 243 Abs. 2 StGB ein besonders schwerer Fall des Betrugs ausgeschlossen ist, wenn sich die Tat lediglich auf eine Vermögensverschiebung (Schaden und Vorteil) von geringem Ausmaß bezieht. Als gering sind jedenfalls Schäden bis etwa 25,- EUR anzusehen (vgl. OLG Oldenburg NStZ-RR 2005, 111; Fischer, StGB 57. Aufl., § 248 a StGB Rdn. 3 mit weit. Nachw.). Ob diese Grenze auf 50,- EUR angehoben werden sollte (vgl. OLG Hamm NJW 2003, 3145 und wistra 2004, 34; OLG Zweibrücken NStZ 2000, 536; Satzger in Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB, § 263 Rdn. 289; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl., § 248 a Rdn. 10; Schmitz in Münchener Kommentar, § 243 StGB Rdn. 64), erscheint zweifelhaft, wenn man diese Summe in Beziehung zum Regelbedarf gemäß § 20 Abs. 2 SGB II (derzeit 359,- EUR/Monat) setzt oder bedenkt, dass damit der Wert etwa des halben Wochenlohns eines geringfügig Beschäftigten als geringfügige Bagatelle eingeordnet würde (vgl. ablehnend Fischer a.a.O.). Letztlich bedarf diese Frage hier keiner Entscheidung. Jedenfalls bei den festgestellten Schäden in Höhe von 19,05 EUR (Fall 10) und 16,50 EUR (Fall 19) hätte das Landgericht zwingend den Regelstrafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB zugrunde legen müssen. Feststellungen dahingehend, dass die subjektiv erstrebte Bereicherung oberhalb der Geringwertigkeitsgrenze lag (vgl. dazu Satzger a.a.O.), sind nicht getroffen worden. [...]

[Das Landgericht] hat jedoch nicht bedacht, dass beim Betrug für die Strafzumessung vor allem die Schadenshöhe ausschlaggebend ist (vgl. BGH NStZ 1999, 244, 245; BGHSt 36, 320, 325; Satzger a.a.O. § 263 Rdn. 286; Fischer a.a.O. § 263 Rdn. 207) und beim gewerbsmäßigen Betrug selbst bei zahlreichen vorgeworfenen Fällen ein besonders schwerer Fall dann nicht in Betracht kommt, wenn der Schaden die Geringwertigkeitsgrenze nur knapp übersteigt, der Gesamtschaden relativ gering war und gewichtige zugunsten des Täters sprechende Umstände vorliegen (vgl. BGH wistra 2001, 303f zu § 263 StGB a.F.).

Die vollständige Entscheidung finden Sie hier

Hinweise zur Entscheidung:
Ein gewerbsmäßiger Betrug wird in der Regel dann angenommen, wenn der Angeklagte zahlreiche Betrugstaten begangen hat. Die Gerichte gehen bei einer Vielzahl von Taten davon aus, dass sich der Täter mit den Straftaten “eine Einnahmequelle von einem gewissen Umfang und einer gewissen Dauer” verschaffen wollte. Das begründet dann die Annahme von Gewerbsmäßigkeit, die regelmäßig auch den Betrug im besonders schweren Fall begründet. Für den Angeklagten bedeutet das, dass er mit einer Freiheitsstrafe rechnen muss, weil der Betrug im besonders schweren Fall mit einer Mindeststrafe von 6 Monaten bedroht ist. Die Praxis der Staatsanwaltschaften und der Gerichte ist dabei erfahrungsgemäß sehr schematisch, selbst bei Betrugstaten, die lediglich einen geringen Schaden nach sich ziehen, wird wegen Betruges in einem besonders schweren Fall angeklagt und häufig auch verurteilt. Es ist erfreulich, dass das Kammergericht diesem Automatismus der Instanzgerichte in der dargestellten Entscheidung entgegentritt. Das Kammergericht betont, dass es auch bei gewerbsmäßigen Betrugstaten bei der Strafzumessung entscheidend auf die Schadenshöhe ankommt.